今次釋法雖較順利 今後仍應可免則免 免

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明報 – 8/26/2011

【明報專訊】剛果共和國在港被美國對冲基金追債案，全國人大常委會應特區政府之請釋法，確定本港須跟從中國外交政策，給予剛果民主共和國享有絕對豁免權，剛果因而可以繼續避債。這次釋法，最重要是釐清了中央與香港特區的分際，而釋法確立國家豁免規則和政策的行為體現國家主權，屬於涉及外交範疇的國家行為，本港必須跟隨國家實施絕對豁免權，消除了本港在這方面的不確定狀况，成為可以預期的政策安排；另外，釋法並無收縮香港處理對外事務的空間。所以，這次釋法恰當。

杜絕「禿鷹」基金啄食

有助發展國際仲裁中心

這次釋法的緣起，是美國一家對冲基金公司，收集了剛果共和國約8億美元債務，基金公司知道中國中鐵在剛果投資2億美元，以換取採礦權，於是入稟本港法庭，要求截取中鐵的投資金額來抵債。剛果以其國家享有「絕對豁免權」（absolute immunity），阻止基金公司追債，剛果在原訟庭勝訴，基金公司上訴，上訴庭去年裁定剛果敗訴，認為香港應跟隨1997年前的普通法制度，在外交豁免權上採取不包括商業活動的「有限度豁免權」（restricted immunity），所以剛果須向基金公司還債。剛果不服，向終審法院上訴。

5名終審法院法官，最終以3比2多數請特區政府提請人大釋法，顯示在原訟庭、上訴庭以至終審庭的法官，對於本港回歸後應該採取哪一種豁免權，莫衷一是。若從投資者角度而言，法律明確，成為可以預期的長期制度，有助於他們的投資信心和更有安全感。這次釋法，確定了國家豁免規則和政策，屬於外交事務的國家行為，按基本法有關國防、外交由中央負責的規定，則香港特區跟隨國家實施絕對豁免權，自屬應有之義。

在政治上，這次釋法，還有兩個深層意義。

首先，釋法之後，香港特區要跟隨國家，改變跟隨英國的做法，採用絕對豁免權，這個改變，是根本性的改變，使得香港特區在普通法體系地區，成為唯一採用絕對豁免權的地區。這個變化，確切說明香港回歸後的轉變。事實上，終院提請釋法時認為，普通法確認一個國家只可以有單一國家豁免政策，法院必須與處理外交事務的行政機構口徑一致，否則可能會對國家的外交關係造成損害。所以，這次終院提請釋法，說明香港政治地位改變之後，與國家行為有關的外交事務定位，必須相應調整，才切合現實需要。

其次，釋法在本港甚為敏感，法律界人士多所抗拒，這次釋法由終院提出，反對聲音不若過去強烈，顯示回歸14年之後，法律界人士取態較務實的轉變，我們認為這次釋法內容，涉及外交範疇，或許是未引發強烈反彈的主要原因。

全國人大常委范徐麗泰所指終審法院提請人大釋法，具有里程碑式意義，相信與上述政治上兩個深層轉變有關。

豁免權只適用外國

國企並無「免死金牌」

就具體問題層面而言，這次釋法之後，可以解決國際「禿鷹」利用香港司法制度牟利的問題。國際間被形容為「禿鷹」的對冲基金，專門收集一些國家（主要是第三世界國家）的債務，然後利用一些國家、地區的法律制度，入稟追債，剛果案就是這樣的一宗案件。此案原本與香港無任何關係，只是「禿鷹」利用香港的司法平台，企圖牟取豐厚利潤而已，釋法之後，可以杜絕「禿鷹」同類圖謀。特區政府正推動發展本港成為國際仲裁中心，釋法之後，禿鷹無從啄食，有意見認為，情况會有利於本港發展成為國際仲裁中心，此外，第三世界國家少了後顧之憂，較多資金來港也是可以預期的事。

另外，剛果案涉及國有企業中國中鐵，有人擔心釋法會影響香港的營商環境。從釋法涉及的主體而言，這個顧慮可以釋除。因為國家豁免規則只適用以外國及其財產為被告的案件，即是只給外國豁免，國有企業並不適用。就此，全國人大常委會法制工作委員會副主任李飛在新聞發布會上表示，按照內地的法律，特別是從1986年頒布民法通則以後，國有企業包括央企，都成為了獨立的企業法人。國有企業在和其他商業主體打交道的時候，不管是在香港還是在其他地方，都以企業主體的法律地位出現，都要依照有關法律和合同的約定對債務承擔相應責任，所以不存在在香港國企濫用國家豁免權逃債的問題。若說釋法後國企會得到「免死金牌」，是一個謬誤。

從司法獨立、政治、營商環境等層面而言，看不到今次釋法有何負面影響，故此，預期反彈會輕微。然而，當局對這次釋法較為順利，不應該捉錯用神地解讀為本港習慣了釋法，以為日後可以隨意為之了；今次只是較多人認為有實際需要，僅此而已。釋法，仍須謹慎為之，可免則免。